Premessa. Gli interventi dei Comuni sono nella maggior parte dei casi relativi a distanze ed orari (vedi scheda). Questi punti, in particolare, hanno sollevato negli anni un ampio contenzioso di fronte ai giudici amministrativi, poiché molte sale gioco, ritenendo lesi i propri diritti, hanno frequentemente impugnato le discipline comunali in materia. Si cerca di capire quali sono i principi che la giurisprudenza amministrativa tiene maggiormente in considerazione quando deve decidere.

L’istruttoria. Uno degli elementi centrali che la giurisprudenza amministrativa si trova spesso a dover affrontare è quello dell’istruttoria, ossia dei dati relativi al fenomeno del gioco d’azzardo e della ludopatia nel territorio in esame a supporto delle scelte (anzitutto quelle relative a limitazioni orarie e distanze). In gran parte delle occasioni l’istruttoria consiste nel riportare i dati trasmessi dalle Aziende sanitarie locali relativi al numero di soggetti presi in carico dai Servizi per le dipendenze (SER.D.). Inoltre, non sono mancati episodi (es. ordinanza Sindaco di Firenze 204/2018) in cui sono stati chiesti approfondimenti specifici anche in sede accademica.

La rilevanza dell’istruttoria può assumere diverse intensità. Sul punto la giurisprudenza amministrativa ha adottato, nel tempo e anche a seconda della sede, orientamenti differenti:

1) vi sono numerose sentenze, a partire dal TAR Veneto 128/2017 in cui la ludopatia viene considerata un “fatto notorio o, comunque, una nozione di fatto di comune esperienza”: così dicendo, di fatto, si dà rilievo alla circostanza che gli atti generali del Comune non necessitano di motivazione e che, in ogni caso, il fondamento degli stessi può essere ricavato agevolmente sulla base di considerazioni più generali (anche slegate rispetto al territorio specifico di riferimento). Spesso, nelle sentenze che adottano questo punto di vista, si dà rilievo alle constatazioni contenute in atti comunitari, nazionali e regionali attestanti la pericolosità del gioco nella sua correlazione con il fenomeno (grave di per sé) della ludopatia (sul punto, ad esempio, TAR Basilicata 45/2020);

2) vi sono altre sentenze in cui, invece, si dà rilievo alla presenza di una legge regionale: in altri termini, quando è la legge regionale ad effettuare la valutazione sul fenomeno della ludopatia, prescrivendo o comunque prevedendo gli interventi comunali in merito, questo orientamento ritiene sufficiente la valutazione compiuta dall’organo legislativo, senza che si richieda al singolo Comune di offrire ulteriori specificazioni (es. Consiglio di Stato 8298/2019);

3) vi è poi un orientamento più restrittivo che chiede, invece, che il Comune si adoperi ad illustrare nello specifico la situazione presente nel proprio territorio (in questo senso, ad esempio, TAR Toscana 23/2019: è necessario che l’intervento comunale “sia assistito da precisi studi scientifici relativi all’ambito territoriale di riferimento, che evidenzino l’incidenza del fenomeno del gioco a livello cittadino e la gravità dello stesso sotto il profilo patologico, sociale ed economico, sì da giustificare l’intervento disciplinare”). Secondo questo orientamento, dunque, l’imposizione di limitazioni necessita di approfondimenti specifici.

La lettura dei dati è, poi, in alcuni casi calibrata anche rispetto alla consapevolezza che il fenomeno della ludopatia si caratterizza per una notevole cifra oscura (es. TAR Veneto, 1209/2019).

Il bilanciamento degli interessi: linee generali. Ogni sentenza che si confronta con il tema delle limitazioni introdotte dai Comuni ha il suo punto centrale nel bilanciamento tra gli interessi pubblici, sottesi alle normative introdotte e rappresentati in giudizio dagli enti locali, e gli interessi economici degli operatori del settore e degli esercenti, portati in giudizio da questi ultimi (e dalle loro organizzazioni di categoria).

Attengono alla prima categoria, essenzialmente, le questioni attinenti alla salute pubblica e al benessere psico-fisico e sociale dei cittadini: in questo senso, emerge con chiarezza che il gioco d’azzardo ha in sé una cifra di pericolo, e che le conseguenze pregiudizievoli non possono non essere prese in considerazione, anche a fini preventivi, da parte delle autorità pubbliche (si veda quanto si dirà a breve rispetto al principio di precauzione).

Sul piano, invece, per così dire contrapposto, delle argomentazioni sovente portate in giudizio dagli operatori nel settore del gioco, rilevano anzitutto gli interessi economici privati: questi trovano tutela diretta (e anche limite, come si vedrà) anzitutto nell’art. 41 della Costituzione, punto di riferimento nella quasi totalità delle sentenze sul gioco.

La tutela della salute e del benessere psicofisico dei cittadini. Il punto centrale che caratterizza gli interventi delle Regioni e degli Enti locali in materia di gioco d’azzardo è la tutela della salute dei cittadini. Ai sensi dell’art. 117, comma 3 della Costituzione questa è affidata alla competenza concorrente dello Stato e dello Regioni, vale a dire che queste ultime hanno la possibilità di legiferare rispettando i principi fondamentali dettati dallo Stato.

Sul versante dell’applicazione in concreto della tutela della salute, ai Comuni sono affidate le prerogative nell’ambito del benessere psicofisico ed economico dei cittadini e della tutela della quiete pubblica. Per questa via, dunque, sussiste, per i Comuni, la possibilità di introdurre limitazioni (temporali o spaziali) all’attività di gioco, attesa la sua pericolosità e i suoi effetti sugli abitanti.

Il principio di precauzione. Non solo: la sentenza 4438/2018 del Consiglio di Stato (e, su questa scia, molte altre) ha inquadrato la questione in termini ancor più netti, parlando dell’”esistenza di un vero e proprio obbligo a porre in essere da parte dell’amministrazione, nel caso di specie quella comunale, interventi limitativi nella regolamentazione delle attività di gioco, ispirati per un verso alla tutela della salute, che rischia di essere gravemente compromessa per i cittadini che siano giocatori e quindi clienti delle sale gioco, per altro verso al principio di precauzione, citato nell’art. 191 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), il cui scopo è garantire un alto livello di protezione dell’ambiente grazie a precise prese di posizione preventive in caso di rischio, ma il cui campo di applicazione è molto più vasto e si estende anche alla politica dei consumatori, alla legislazione europea sugli alimenti, alla salute umana, animale e vegetale”.

Il governo del territorio. Un altro ambito di intervento importante è quello relativo al governo del territorio: ai sensi dell’art. 117 della Costituzione si tratta di una materia affidata alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni, su cui esistono, inoltre, precise attribuzioni per il livello comunale. Secondo il Consiglio di Stato 3778/2015, “l’esercizio del potere di pianificazione non può essere inteso solo come un coordinamento delle potenzialità edificatorie connesse al diritto di proprietà, ma deve essere ricostruito come intervento degli enti esponenziali sul proprio territorio, in funzione dello sviluppo complessivo ed armonico del medesimo, che tenga conto sia delle potenzialità edificatorie dei suoli, sia di valori ambientali e paesaggistici, sia di esigenze di tutela della salute e quindi della vita salubre degli abitanti”.

Attraverso questo tipo di argomentazione, è stato affermato che anche attraverso questo tipo di competenze gli Enti locali possono intervenire con misure limitative del gioco d’azzardo, nell’ambito della pianificazione urbanistica che a loro compete. Il tema si intreccia anche con il contenzioso amministrativo rispetto agli strumenti che i Comuni possono utilizzare per introdurre le limitazioni spaziali al gioco: il Consiglio di Stato, con la sentenza 402/2019, ha affermato che non necessariamente queste debbano essere adottare con il Piano Regolatore (che costituisce comunque uno strumento utilizzabile) se la legge regionale non detta una prescrizione specifica in questo senso.

La libera iniziativa economica. Gli esercenti molto spesso lamentano la violazione del diritto di libertà all’iniziativa economica privata, tutelato nell’art. 41 della Costituzione. Secondo la lettura che la giurisprudenza maggioritaria dà di quest’articolo, un passaggio essenziale ai fini della valutazione dei provvedimenti introdotti è il richiamo alla nozione di utilità sociale: dice l’articolo 41, infatti, che l’attività economica privata “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”. Sulla base di queste considerazioni, dunque, discende in modo inequivoco che la libera iniziativa economica costituisce principio che sopporta, costituzionalmente, limitazioni e compressioni, in bilanciamento con altri valori rilevanti sul piano costituzionale.

Sempre sul piano della libera iniziativa economica emerge, inoltre, un’ulteriore considerazione (svolta dal Consiglio di Stato nel parere 1534/2020, richiamando la sentenza 56/2015 della Corte costituzionale): in un’attività economica “svolta dal privato in regime di concessione di un servizio pubblico riservato al monopolio statale e connotato dai preminenti interessi generali”, come il gioco d’azzardo, “è connaturale l’imposizione di penetranti limitazioni della libertà di iniziativa economica”.

Le liberalizzazioni e la giurisprudenza comunitaria. I ricorrenti, inoltre, frequentemente cercano di trovare fondamento alle loro istanze nel diritto dell’Unione Europea e nella giurisprudenza comunitaria. Sul punto, la giurisprudenza maggioritaria ha ricordato che:

1) la giurisprudenza comunitaria della Corte di Giustizia UE ha in più occasioni avallato le limitazioni alla libera iniziativa economica in bilanciamento con interessi di carattere generale (quali l’ordine e la sicurezza pubblica, la sanità pubblica, la tutela dei consumatori, la prevenzione dalla frode e dall’incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco): ciò sulla base del presupposto che il gioco d’azzardo costituisce un settore oggettivamente pericoloso per la salute delle persone;

2) queste limitazioni, in particolare, sono di competenza dei singoli stati non essendoci un’armonizzazione a livello comunitario, e ciò anche alla luce delle “divergenze considerevoli di ordine morale, religioso e culturale” che sussistono tra i vari paesi in questa materia (Corte di Giustizia nella causa C-176/11);

3) la direttiva Bolkestein sulle liberalizzazioni, per gli stessi motivi poc’anzi ricordati, non si applica al settore del gioco d’azzardo (sul punto, si veda la sentenza della Corte di Giustizia UE nella causa C-470/11).

Per una rassegna di alcune delle principali pronunce e provvedimenti in ambito comunitario, si rimanda (tra le tante che affrontano il tema) alla sentenza 12/2020 del TRGA Trento (punto III.6) che ricostruisce in modo esaustivo e agile il quadro.

La tutela dell’affidamento. In molti ricorsi gli esercenti lamentano che con l’introduzione di limiti alle attività del gioco venga violato il loro legittimo affidamento nella sicurezza giuridica (e quindi nella stabilità delle norme). Sul punto, affrontato in numerose sentenze, sono particolarmente emblematiche le parole con cui si pronuncia il TAR Piemonte nelle sentenze 1261, 1262, 1263/2018: la tutela dell’affidamento non comporta che, nel nostro sistema costituzionale, sia assolutamente interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali modifichino sfavorevolmente la disciplina dei rapporti di durata.

Su questi, pertanto, un intervento è pienamente legittimo purché non produca effetti palesemente arbitrari. Peraltro, il tema dell’affidamento non può non richiamare, a detta dei giudici, la mole di interventi che a livello statale e regionale si è messa in campo per limitare il gioco d’azzardo (nel caso specifico il tema era relativo alla ricollocazione dei punti gioco) rendendoli così ampiamente prevedibili e, dunque, tutt’altro che idonei a sorprendere l’affidamento degli operatori del settore

Il principio di proporzionalità e il bilanciamento in concreto. È chiaro, dunque, alla luce di quanto finora esposto, che nel settore del gioco d’azzardo convivono diverse competenze assegnate a vari livelli decisionali e si scontrano alcuni valori, tutti di rango costituzionale. Nei singoli giudizi, però, TAR e Consiglio di Stato si trovano di fronte alla sfida di comprendere quale sia il corretto punto di equilibrio. Se sul versante dell’intersecazione delle competenze tra le diverse articolazioni dello Stato la Corte costituzionale ha pronunciato alcune parole di chiarezza, sul piano della valutazione in concreto delle misure di volta in volta sottoposte al loro giudizio è necessario per i Collegi trovare una traccia per poter decidere contemperando gli elementi in gioco. Questa traccia è costituita dal test di proporzionalità.

Questo principio, in particolare, consente di costruire una sorta di griglia entro la quale possono essere inseriti i termini della questione e annovera tra i suoi vantaggi anche la verificabilità, sul piano oggettivo, delle decisioni, oltre alla possibilità di confronto anche con altri casi simili.

Il test di proporzionalità si fonda, in particolare, sulla risposta a tre interrogativi di fondo:

1) se le misure di limitazione introdotte sono idonee, ossia se la scelta concreta dell’amministrazione è in potenza capace di conseguire l’obiettivo di incidere sulla diffusione della ludopatia;

2) se sono adeguate, cioè se si tratta di misure sostenibili dal destinatario;

3) se sono strettamente necessarie, ossia se non ci sono altre misure alternative che comportino un minor sacrificio per gli interessi privati colpiti.

Per un’analisi completa del principio di proporzionalità (indagato anche sul versante della distribuzione delle competenze multilivello tra i vari soggetti dell’articolazione della Repubblica) si veda, inoltre, questo saggio.

(ultimo aggiornamento: 7 gennaio 2021)